德翔说法

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民法典救救我丨不要轻易写保证，实在要写，怎么写？

第四季 合同篇

第36集 不要轻易写保证，实在要写，怎么写？

【小德的烦恼】

在某次聚会的饭局上，小德的一个朋友聊到自己创业艰难，另一个朋友慷慨地说要解囊相助，于是二人当场拟了个借款合同。
本是皆大欢喜的局面，但正在吃瓜的小德却在其他人的劝说和感人气氛的烘托下，鬼使神差地帮借款人提供了一个保证，在人家的借款合同上，写上了“保证人：小德”。
想到朋友的还款能力，小德也没太在意。但是回家之后，媳妇小翔听到此事却紧张起来：“你知道写了保证会产生什么后果吗？”那么，这种写上“保证人某某某”的行为，会产生何种法律效果呢？被“抓壮丁”的小德有什么要注意的吗？
民法典呀，救救我吧！

【民法典来拯救你】

小德小德你别急，民法典帮你来分析。
首先，我们把结论告诉大家，那就是小德在别人的合同下面署名了“保证人小德”这五个字，导致了保证合同成立，如果没有特殊情况，保证合同也生效了，小德要承担起保证人的责任。
有人可能会问了，保证合同难道不应当是一个非常正式的合同吗？
其实不然。

01 保证合同怎么写？

首先，保证合同应当书面签署，口说无凭，立字为证。如果两个人口头进行了保证，那是不作数的。而具体来讲，你签署的书面内容一定构成保证吗？也不尽然！关于保证合同的书面形式，大致有如下三种类型：
-1- 其中第一种形式就是，小德可以与债权人单独在借款合同（即主合同，也可以有其他类型）之外签订一个保证合同，这样保证合同就成立了。在保证合同中，只要求保证人和债权人签字，债务人不用表态也可以。
-2- 第二种形式是，小德作为保证人，主动向债权人表示要承担保证责任，债权人认可这个保证，这种情况下保证也成立了。
-3- 第三种形式是，在这个主合同（也就是故事中的借款合同）中，小德随着债权人、债务人一起在结尾签了字。同时他签字的时候表明了自己的保证人身份，这一点是非常重要的。
因为在主合同中，可能有保证条款，也可能没有，但只要小德表明了自己的保证人身份，无论主合同中有没有保证条款，都能够证明保证合同成立了。

02 如果有得选，该怎么措辞?

那么此时，就正好到了小德的媳妇小翔所担心的环节了，那就是保证合同里都写了啥呀？会不会对小德有不利的影响啊？
不管写了啥，小德只要是真正成为了这个保证人，肯定是要承担保证责任的，只不过这个责任有轻有重。

民法典将保证合同按照责任承担分为两种类型，其中一种责任叫作【一般保证责任】，另一种叫作【连带保证责任】。具体来讲↓


【连带保证责任】：重
如果小德在保证合同中所描述的情形是：

1“保证人和债务人

对债务承担连带责任” ×

或者

2“债务人不履行或未偿还债务时，

保证人承担保证责任” ×
在该类保证类型中，上述第一种情况下，保证人与债务人显然承担连带责任，而第二种情况通常也会被认为是一种连带责任。什么意思呢？也就是，只要债务人不去做这个事，债权人就可以去找到这个保证人，直接向他要求还款（或者履行其他合同约定的义务）。这种情况下，对保证人的责任要求是非常高的，保证人跟债务人绑定在一起了，债权人找他们俩谁都行。

所以，如果你有得选，首先要确定，正文里没有明确约定“保证人和债务人对债务承担连带责任”，其次要注意没有上述第二种表述。


【一般保证责任】：轻
第二种保证类型也是我们要非常注意的，也就是如果保证合同中提到了这六个字，那么很有可能保证人的责任就是轻的了。叫作什么呢？

“不能……才” √

“无力……才” √
什么意思呢？就是如果债务人不能偿还债务，或者是无力偿还债务，保证人才承担这个保证责任。如果是这么约定的话，那么这个责任对于保证人来说是轻的。怎么个轻法呢？
在没有约定连带保证责任的情况下，如果债务人到期不还钱，债权人得先找债务人要，否则，如果他先找到保证人你，你可以拒绝帮债务人还钱，这个叫“先诉抗辩权”，也就是可以告诉债权人“你先起诉他（债务人）去呀！”
这里所谓的【债权人要先找债务人要钱】是指，如果他去找债务人，债务人说我不还。那这个时候债权人不能只凭打电话催要、微信催要未果，就直接去找保证人，他要先走司法程序，即先提起诉讼或者仲裁。然后还要在胜诉后，再就债务人的财产依法申请强制执行。
只有当债权人走了这一系列的程序之后，如果债务人还是有不能履行的债务，那么此时，债权人才可以来寻作为保证人的你，你才要负担起保证中约定的义务。

如果小德签的是这样一种保证，则其责任是变轻了。在这种情况下，小德就可以在债务人已经承担责任的基础之上，仅就其不能承担的那一部分，向债权人履行责任了。当然，这一部分，未来小德还是可以继续在债务人有能力的情况下再去向他追偿的。


△ 最后，律师提醒：大家如果以保证人的身份去签订一个保证合同，在能选择的情况下，要注意里面首先别有“连带”字样，其次最好有“不能……才”或者“无力……才”这样的字眼，这样，你这个保证人才可能会轻省一些。


相关法规

《民法典》

第六百八十六条　保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
第六百八十七条　当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：
（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；
（二）人民法院已经受理债务人破产案件；
（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；
（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。
第六百八十八条　当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释

第二十五条　当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。

当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。

《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》

１．保证人与债权人就保证问题依法达成书面协议的，保证合同成立。　

２．保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立。　　

３．保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章；或者主合同中虽没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，视为保证合同成立。

供       稿：张希

排版校对：张希 陈萱

责任编辑：张希

主       编：安翔