一是,本文是在劳动关系下讨论劳动者的加班费,即劳动者与用人单位建立的是劳动关系,包括全日制用工形式和非全日制用工形式,而不是建立劳务关系。二是,根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定“加班加点工资属于工资总额的组成”,所以加班费属于劳动者工资。第一,加班费有没有的举证责任,首先在劳动者。即劳动者主张加班工资得证明自己加班了。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十二条规定“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。”假设,某劳动者在一单位工作了5年,该劳动者主张这5年的加班工资,那用人单位是否有义务承担这5年的考勤记录、工资发放记录等的证明责任呢?不一定。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”并且这里的“两年”是指劳动者申请仲裁之日起往前推算两年。另外,如果各省市对用人单位文件档案留存时间有要求的话或者用人单位规章制度对档案保存年限有特殊规定的话,劳动者可以按具体规定主张用人单位应提供证据的期间。每逢节假日前各类媒体都会普及加班费的算法。这里再稍微重复一下,根据《工资支付暂行规定》第十三条,如果劳动者是法定节假日工作,按劳动者工资(日工资或小时工资)的300%支付;如果是休息日工作又没有安排补休的,按劳动者工资的200%支付;如果是工作日延长工作时间即8小时外工作的,按劳动者工资的150%支付。原则上计算加班费的工资基数不低于当地最低工资,具体规定看所在地的规定或司法文件。比如根据《北京市工资支付规定》第四十四条规定,第一步看劳动者的劳动合同中有没有约定,如没有进行第二步,看集体劳动合同有无约定;如没有进行第三步,根据劳动者正常劳动应得工资计算,实践中一般按劳动者发生劳动争议前的应得工资中去掉加班费等不是正常工作时间应得的部分。此外,还要考虑“奖金”是否可列入加班工资基数,这要看该奖金是否按月发放及属于什么奖金,关于这点北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会2017年《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第22条有较详细的说明,可在文末查阅。实践中,劳动者与单位协商、向劳动监察大队投诉或申请劳动仲裁都可以。如果在职期间劳动者不便主张,离职后再主张可不可以?原则上劳动者可以在劳动关系终止后一年内主张其存在劳动关系期间的全部加班费,不过能否获得仲裁委支持需要考虑三点。其一,证明加班的证据有没有、能不能证明有加班事实;其二,证明应发而没发加班费的证据有没有;其三,时效问题。
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定,劳动者应当自知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内提起劳动仲裁,但是如果是在劳动关系存续期间被拖欠劳动报酬,最晚可以在劳动关系终止之日起一年内提起仲裁。加班费属于劳动报酬,理论上可以适用本规定,在劳动仲裁时效内可以主张多年的加班费。不过实践中,因举证责任、证据受限、各省市裁判尺度不一等原因,劳动者主张多年加班费并获得支持的难度较大。
法律依据